Globedia.com

×
×

Error de autenticación

Ha habido un problema a la hora de conectarse a la red social. Por favor intentalo de nuevo

Si el problema persiste, nos lo puedes decir AQUÍ

×
cross

Suscribete para recibir las noticias más relevantes

×
Recibir alertas

¿Quieres recibir una notificación por email cada vez que Israel Mendoza escriba una noticia?

Criterios para la designación de árbitros por parte de las entidades públicas

14
- +
19/05/2019 00:08 0 Comentarios Lectura: ( palabras)

Introducción La designación arbitral en la contratación pública, dentro del ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento es un tema que no ha sido desarrollado con amplitud

Naturaleza jurídica de la designación arbitral

En primer término debemos considerar cuál es la naturaleza de la designación de un árbitro. Para comenzar con este análisis es importante ubicar el contexto en que se produce la designación.

Cuando surge una controversia en la norma de contrataciones del Estado, bajo la concepción de imperio del Estado, se ha considerado que determinadas materias pueden ser sometidas al arbitraje como un mecanismo alternativo, posibilitando una solución amparada en el derecho; y, que si bien, esta solución se extrae de la esfera del Poder Judicial, igual el legislador ha mantenido y determinado que materias serán de conocimiento en la vía arbitral.

En este contexto, un árbitro no es un funcionario público. El ejercicio de la labor arbitral se desdice del quehacer diario de un empleado público. Las diferencias son notorias pero conviene enumerar algunas: i) no ingresa por concurso público, ii) su designación no califica como empleado de confianza iii) no forma parte de la entidad, funcional ni organizativamente; iv) recibe honorarios más no una retribución económica que pueda denominarse como salario o su similar; v) no guarda una relación de subordinación ni de dependencia con la entidad pública.

Las atribuciones del árbitro se encuentran en el ámbito del ejercicio del conocimiento jurídico para resolver una controversia. Inclusive, se discute si la percepción de los honorarios califica como una doble percepción de ingresos públicos, en el caso si el profesional a designarse como árbitro se desempeña como empleado público.

Dicho esto, la función del árbitro tiene índole jurisdiccional, por dos motivos importantes. El primero es evidente, resuelve una controversia sometida a su competencia por acuerdo de las partes (en teoría); y la segunda, el laudo tiene carácter de cosa juzgada, reservándose su impugnación a sólo aspectos de forma o procedimiento. Asimismo, se busca su imparcialidad o independencia de tal forma que un árbitro puede ser recusado en el proceso arbitral.

¿Es adecuado hablar de designación arbitral?

Todo ello nos lleva a preguntarnos si realmente podemos denominar a la designación de un árbitro como tal, desde ya consideramos que no.

La designación es una figura jurídica administrativa[1], reservada para actos administrativos o de administración de manera indistinta. Sin importarnos por ahora el objeto de la designación, en el ámbito de la función pública, cuando se trata de funcionarios públicos, siempre la designación se ve influenciada por un halo de la confianza de quien efectúa el acto. En la elección del árbitro ello no sucede, un árbitro no es elegido por un aspecto subjetivo y ello nos da desde ya una idea de lo que deberían ser los criterios para elección del árbitro, por esta razón inicial consideramos que denominar “designación arbitral” es un error conceptual o de significado en la palabra.

Así, la entidad pública lo que hace es seleccionar un árbitro, mas no designarlo, y cuando comunica a la contraparte, la identidad del árbitro, lo que se hace es elegir el árbitro. Este razonamiento es correcto, porque el árbitro no representa a las partes, es decir no asume la defensa jurídica que la posición fáctica de cada una de las partes que tienen una controversia, más bien, éste se constituye a fin de someter una controversia en particular y darle solución de acuerdo a derecho.

A través de nuestro marco normativo especial, el arbitraje en la contratación pública ha sido regulado por la Ley N° 30225 y su reglamentación mediante el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, ambas normativas con sus correspondientes modificatorias. Tenemos así que el arbitraje surge de la voluntad de las partes a través de la cláusula arbitral, pero se discute mucho en la doctrina si ello es así.

Se menciona que la autonomía de las partes es influenciada por el imperio de la ley, es decir, la inclusión de la cláusula arbitral en el contrato público se basa en el poder del Estado que impone el mecanismo de solución de controversias a los contratantes, así prácticamente estamos frente a un convenio con cláusulas generales de contratación; y, que efectivamente, influye en la voluntad de las partes. De esta manera, a entender de algunos, el arbitraje no es tan consensual como predica la doctrina.

La Ley N° 30225 y sus modificatorias, Ley de Contrataciones del Estado, señala que aquellos conflictos que surjan en la etapa contractual son resueltos por el arbitraje, según el acuerdo de las partes, así la Ley señala que:

“Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

  1. según el acuerdo de las partes. En el reglamento se definen los supuestos excepcionales para recurrir al arbitraje Ad Hoc. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje”.

Debemos ser precisos en el entendimiento del artículo en mención. El legislador expresa que el acuerdo de las partes es el inicio de la solución de las controversias contractuales en el ámbito de la contratación pública, es decir, recogemos que las partes acuerdan este mecanismo – tanto conciliación o arbitraje – pero hemos visto que ello no es tanto así en la medida que la inclusión de la cláusula de solución de controversias es impuesta por el Estado.

A nivel de Reglamentación, el Decreto Supremo N° 350-2015-EF y sus modificatorias, en adelante el Reglamento, señala que:

Articulo 189.- Árbitros

(…)

  1. La designación del árbitro por parte de la Entidad debe ser aprobada por su Titular o por el servidor en quien este haya delegado tal función, tanto en el arbitraje institucional como en el ad hoc.

 (…)

Así, la designación arbitral en el ámbito del sector público se constituye en una facultad que corresponde al titular de la entidad. Nuestro ordenamiento jurídico permite la delegación de esta facultad a otro funcionario de la estructura orgánica, ello bajo un criterio de gestión, de tal manera que, con buen criterio, el legislador ha tomado en consideración ponderar primero que esta facultad, en razón a que involucra la solución de controversias a nivel de los pliegos institucionales, sea una facultad del titular de la entidad, pero consciente que al titular le corresponden funciones de carácter más general permite que dicha atribución pueda ser delegada en otro funcionario, pues entendemos que la designación arbitral reviste cierta operatividad; sin embargo notaremos que esta delegación tiene un vacío en lo que se refiere a los criterios que deben seguirse para dicho acto y la forma en cómo debe materializarse dicha designación.

La delegación de la designación arbitral

A nivel de entidades públicas, apreciamos que la designación arbitral tiene un tratamiento variado, si bien cabe la delegación, la práctica administrativa no es uniforme, así podemos ver que lo hace la Secretaría General, la Procuraduría Pública y la Oficina General de Asesoría Jurídica. Veamos algunos argumentos a favor:

ü  Designación por la Secretaría General.- Es necesario considerar que la delegación de facultades debe revestir determinadas características y una de ellas es la subsidiariedad, es decir, la delegación recae en el área más cercana a la cuestión por resolver. En este supuesto, por el ámbito de control y supervisión es una alternativa importante, pero ello también significa que manera estructural que se cuente con un equipo operativo que lleve el control y seguimiento del arbitraje, lo cual no tiene una Secretaría General, siendo evidente que ello recae en la Procuraduría Pública.

ü  Designación por la Procuraduría Pública.- A nuestro entender, la mejor alternativa si fuese la delegación una facultad obligatoria. Primero, porque cuenta con la operatividad desplegada, así como puede coordinar la estrategia y remisión de documentación al árbitro único o al tribunal arbitral. No debemos considerar como un efecto negativo que la razón de ser de una procuraduría es la defensa de los intereses del Estado, y que ello podría influir en el árbitro, sino más bien permite formular una estrategia procesal y material sobre la controversia, dado que la oralidad es una base fundamental del arbitraje.

ü  Designación por la Oficina de Asesoría Jurídica.- También es una alternativa viable, debido a que el equipo legal de la una entidad pública está comprendido por una variedad de abogados especialistas en distintas ramas, siendo que las controversias que se suscitan del arbitraje tiene un origen variado. Además, la necesaria remisión de la información para el proceso arbitral se necesitará informes de carácter jurídico. Sin embargo, el seguimiento al proceso arbitral denota un aspecto procesal que normalmente las áreas jurídicas no administran.

En lo que se refiere a las opiniones del OSCE - Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, en la Opinión 044-2017/DTN ha señalado que: “En materia de contrataciones del Estado, la aprobación de la designación de árbitros se encuentra a cargo del Titular de la Entidad o de la persona a quien se le haya delegado tal atribución, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 186 y 187 del Reglamento; en consecuencia, el Procurador Público solo podrá ejercer dicha función cuando esta hubiera sido objeto de delegación por parte del Titular de la Entidad. Corresponde a la propia Entidad determinar, de acuerdo a sus normas de organización interna, que funcionario cuenta con la calidad de Titular de la Entidad a efectos de que este último sea el encargado de aprobar la designación de árbitros -según lo expuesto en la presente opinión- o de delegar dicha labor, según sea el caso”.

¿Cómo afecta la reiterada designación de árbitros por parte de la entidad pública en lo que se refiere a su imparcialidad?

En primer lugar, es preciso aclarar que nuestra normativa no recoge una cantidad mínima o máxima como límite para la designación arbitral. Entendemos que ello debe ser evaluado por quién designa y debe evaluarse la naturaleza de materia controvertida. Imaginemos por ejemplo un contrato con controversias en los entregables presentados, ello no debería significar que distintos árbitros puedan resolver dicha controversia y ello bajo el criterio de unidad.

El problema surge cuando soslayando la naturaleza de la contratación pública, se realiza una designación – recordemos que hemos propuesto el término elección – en forma reiterada. Sobre esta situación, consideramos que el mero hecho de una designación arbitral reiterada no implica que la independencia y/o imparcialidad del árbitro se vea influenciada, pero evidentemente da la apariencia de derecho que el árbitro prácticamente se convierte en un “asalariado de la entidad”.

Más sobre

De esta forma, el límite para la designación es un aspecto de carácter subjetivo, pero no lo es la cantidad de arbitrajes lo que debe determinar una designación. Se sugiere que cuando una situación genere un conflicto de intereses que afecte la imparcialidad y/o independencia del árbitro deberá imponerse a sí mismo un cuestionamiento interno.

Es evidente que las entidades públicas evalúan que el comportamiento arbitral sea idóneo, la puntualidad del árbitro en las audiencias programadas, su experiencia y juicio al momento de resolver una controversia, por lo que el hecho que un árbitro de manera reiterada falle a favor de la entidad no significa que por ese motivo deba ser designado, sino que es un conjunto de aspectos que forman la convicción de quién designa, considerando que el árbitro no representa a las partes en controversia.

Es importante que quien designa analice si la posición de la entidad pública que se debate en el arbitraje se somete a derecho y ella es adecuadamente sustentada en los espacios que el proceso arbitral permite, así debe considerar que el arbitraje se sustenta en su parte procesal en el principio de oralidad y una adecuada exposición de los alegatos, a fin que el árbitro aprecie que la posición de una entidad pública ha seguido un camino estricto en derecho.

En el tema que nos ocupa el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado no hace referencia alguna, sólo se limita a la definición de los principios y algunas reglas de conducta, como por ejemplo evitar el contacto con las partes en el proceso de designación.

Es oportuno citar que  “(…) Como quiera que la imparcialidad es una cuestión subjetiva, los criterios para apreciarla por los terceros descansa en la consideración de hechos externos, mediante los cuales suele manifestarse la imparcialidad o la falta de ésta; generalmente dicha apreciación se realiza desde la perspectiva de una parte objetiva en la posición de la parte que recusa el árbitro (...)”. “Así concebida, la imparcialidad se configura como una noción de carácter subjetivo de muy difícil precisión pues se refiere a una determinada actitud mental que comporta la ausencia de preferencia hacia una de las partes en el arbitraje o hacia el asunto en particular, Y es aquí donde es oportuna la distinción entre dos conceptos, el  de “predilección” y el “parcialidad”. La predilección significa favorecer a una persona sin perjudicar a la otra, mientras que la parcialidad implica favorecer a una persona perjudicando a otra (…)”[2]

Asimismo, una continua designación en manera alguna afectaría la independencia y/o imparcialidad del árbitro. Si bien es cierto, que da una apariencia de tal hecho, ello no podría ser atribuible al árbitro debido a que la designación arbitral es un hecho propio de la persona quien designa, mas no del árbitro, siempre que su accionar éste acorde a una conducta pobra y que sus fallos se amparen en una justa valoración, lo cual inclusive puede ir contra la posición jurídica de quién lo designó.

Nuestro ordenamiento jurídico permite ante estas situaciones plantear la recusación del árbitro, sin embargo, creemos que la afectación de la imparcialidad y más que todo, la independencia del árbitro debe ser probada con hechos objetivos y no con meras afirmaciones. Así el OSCE[3] al resolver recusaciones planteadas sobre una reiterativa designación de un árbitro ha expresado que:

“b.4) Ahora bien, se entiende que la frecuencia con la que un árbitro es designado por una de las partes puede implicar un indicio sobre presuntas dudas de su independencia  o imparcialidad, mas no podría constituir un estándar definido para justificar su apartamiento automático del proceso, en tanto no se contrasten o se expongan circunstancias relevantes que permitan inferir una situación susceptible de afectar o tener incidencia en relación al caso concreto que deba resolver.

Criterios para la designación de un árbitro

Consideramos oportuno que la elección o designación de un árbitro se realice por medio de criterios objetivos que permitan reducir la apariencia que reiteradas designaciones o cuestionamientos en el proceso arbitral puedan afectar la responsabilidad administrativa de quien efectúa la designación. Así podemos recoger algunos de los criterios que tiene el OSCE para el arbitraje residual:

 

a)         Especialidad del árbitro

La especialidad del árbitro está referida a la experiencia funcional y/o docencia universitaria y/o formación académica, criterio que ha sido recogido en la Directiva Nº 018-2017-OSCE/CD, Procedimiento de Designación residual de árbitros a cargo del OSCE.

 

B)         Experiencia en la materia

La experiencia en la materia se da por el conocimiento específico en los temas relacionados a la controversia. En el caso en específico, nos referimos a la ejecución contractual de una obra, bienes y/o servicios.

 

C)         Cantidad de arbitrajes en que previamente haya sido designado

En este criterio es necesario considerar la cantidad arbitrajes en los cuales participa un árbitro dentro de la entidad, de tal manera que se pueda evitar la reiterativa designación del mismo, como criterio a tener en cuenta pero no definitivo.

 

D)         Recusaciones

Aquí debe evaluarse si el árbitro ha tenido recusaciones fundadas, y los motivos por las cuales fueron interpuestas. Cabe indicar que la práctica ha demostrado que los árbitros cuando son recusados, renuncian al arbitraje a fin de evitar una recusación fundada.

 

 

 

 

Conclusiones

La reiterativa designación de un árbitro por parte de la entidad pública no afecta la imparcialidad y la independencia del mismo, salvo que se pueda acreditar de manera objetiva lo contrario.

Consideramos que el término más adecuado es elección del árbitro, antes que designación, debido a que la designación es un término empleado más para la atribución de un cargo a un funcionario de confianza.

Nuestro ordenamiento jurídico no ha previsto la forma de realización de dicho acto, es decir, para efectos prácticos da lo mismo designar un árbitro a través de una resolución u otro acto de gestión, donde lo único obligatorio es que quien designe tenga la facultad suficiente.

Si esta facultad es delegada por el titular, se recomienda que la delegación recaíga en la Procuraduría Pública, sin que sea impedimento que este órgano se encargue de la defensa de los intereses del Estado, todo lo contrario, permitiría un mejor seguimiento del proceso arbitral.

La aplicación de criterios objetivos para la elección del árbitro por parte de las entidades públicas, es una señal de transparencia y se sustenta en que los árbitros no representan a las partes, por lo que la aplicación de los criterios son lineamientos propuestos. De esta manera dependerá de cada entidad su aplicación e implementación.

 

 

[1] También cabe preguntarse cómo debe efectuarse esta designación, en otras palabras, debe emitirse una resolución por parte de la autoridad

[2] José Alonso Puig – Revista Peruana de Arbitraje – Tomo 2 – 2006; pág. 98. Editorial Jurídica Grijley.

[3] Resolución N° 437-2016-OSCE/PRE.


Sobre esta noticia

Autor:
Israel Mendoza (1 noticias)
Visitas:
302
Tipo:
Opinión
Licencia:
Copyright autor
¿Problemas con esta noticia?
×
Denunciar esta noticia por

Denunciar

Comentarios

Aún no hay comentarios en esta noticia.